Судебное дело № А 40-110404/12-106-518 по заявлению оператора ЭРОС

http://kad.arbitr.ru/Card/82f6a289-d7fc-4a53-8a33-b69df4907ae6

Суть дела:

ООО «ЭРОС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Минкомсвязи РФ и ГКРЧ о признании недействительным решения ГКРЧ № 11-12-02 от 08.09.2011 г. в части пунктов 8, 9.1, 14.1, 20 и приложений № 3-5 и 8 к решению (подробнее см. FAQ).

К участию в деле в качестве третьих лиц по ходатайству ООО «ЭРОС» привлечены Федеральная антимонопольная служба (ФАС) и ООО «Скартел». К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО «Сумма Телеком» по его ходатайству.

Хронология

8 ноября 2012 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных ООО «ЭРОС» требований, так как оспариваемое решение ГКРЧ принято в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы ООО «ЭРОС».

28 февраля 2013 года Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение Арбитражного суда города Москвы. Требование ООО «ЭРОС» о признании недействительным пункта 14.1 решения ГКРЧ от 8 сентября 2011 года и приложения 5 к нему было удовлетворено. Отмененная часть решения ГКРЧ предоставляла «Скартелу» право использовать 60 МГц в диапазоне 2500-2700 МГц для развития сетей LTE взамен ранее принадлежавших компании 70 МГц, выделенных для развития сетей WiMAX. В удовлетворении остальной части требований ООО «ЭРОС» отказано.

19 марта 2013 года «Скартел» подал кассационную жалобу на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в Федеральный арбитражный суд Московского округа. Слушание дела в ФАС Московского округа назначено на 7 мая 2013 года.

2 апреля 2013 года «Скартел» обратился в ФАС Московского округа с заявлением о приостановлении исполнения судебного акта. В соответствии с действующим законодательством данное заявление должно быть рассмотрено судом в течение 3 дней.

Позиция ООО «ЭРОС»:

«ЭРОС» полагает, что решение ГКРЧ от 08.09.2011 незаконно, поскольку:

1. Решением ГКРЧ от 8 сентября 2011 года о развитии LTE в России полосы радиочастот в диапазоне 2500-2700 МГц выделены операторам связи без конкурсов. «ЭРОС» считает, что это нарушает закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ и оказании услуг для государственных и муниципальных нужд»;

2. Решение ГКРЧ фактически лишает «ЭРОС» возможности использовать выделенные ему ранее радиочастоты;

3. В результате решения, принятого ГКРЧ, будет затруднено использование ООО «ЭРОС» радиочастот 2500-2700 МГц на территории Волгограда и Волгоградской области. Другие операторы будут создавать помехи, влияющие на работу сети оператора.

«ЭРОС» требует признать решение ГКРЧ в части внеконкурсного выделения частот незаконным и отменить его.

Позиция ООО «Скартел»

1. Частоты в диапазоне 2500-2700 МГц не являются ограниченными. В соответствии с законом «О связи» радиочастотный ресурс может быть признан ограниченным исключительно соответствующим решением ГКРЧ, а не судом. Следовательно, регулятор не обязан проводить конкурсы и тендеры на получение лицензии на оказание услуг связи с использованием полос радиочастот в диапазоне 2500-2700 МГц.

2. Оспариваемым решением ГКРЧ права ООО «ЭРОС» не нарушаются:

• «ЭРОС» имеет право работать в качестве оператора связи стандарта MMDS на основании имеющихся разрешительных документов до окончания срока их действия: по аналоговому вещанию – до 1 августа 2016 года, по цифровому вещанию – до 3 сентября 2019 года, это прямо указано в оспариваемом решении;

• Еще в 2006 году решением ГКРЧ технология аналогового MMDS была признана бесперспективной для использования в полосе радиочастот 2500-2700 МГц. Оспариваемое решение ГКРЧ никак не изменило эту норму. При этом значительная часть частот ООО «ЭРОС» используется именно под аналоговое вещание: 2500-2572 МГц, 2580-2588 МГц, 2612-2692 МГц;

• «Скартел» не может создавать помех сети связи ООО «ЭРОС», так как не строит и не намерен строить сети LTE в Волгограде как минимум до 1 августа 2016 года. Практически весь радиочастотный спектр в Волгограде в диапазоне 2500-2700 МГц занят компанией ЭРОС. Разрешения на использование радиочастот в Волгограде выданы «Скартелу» только для целей проведения натурных испытаний на предмет электромагнитной совместимости с сетью ООО «ЭРОС». Кроме того, и без проведения таких испытаний ясно, что одновременно использовать технологии MMDS и LTE в одном диапазоне на одной территории невозможно. В 2012 году «Скартел» предпринимал попытки достигнуть с ООО «ЭРОС» компромисса. «Скартел» готов был оказать ООО «ЭРОС» содействие по переводу сервисов компании с аналогового на цифровое вещание. Однако прийти к взаимоприемлемому решению не удалось. В связи с этим было принято решение не начинать строительство сети в Волгограде до тех пор, пока частоты не освободятся.

3. Суд не принял во внимание тот факт, что частотный ресурс в данном спектре не выделялся «Скартелу», а был переназначен компании взамен 70 МГц в том же диапазоне, принадлежавших ей исторически. В результате решения ГКРЧ «Скартел» не только не получил дополнительные частоты, но и отдал 10 МГц из принадлежавших компании ранее 70 МГц для обеспечения возможности развития LTE другими операторами. При этом компания приняла на себя обязательство не предъявлять претензий в связи c частичной потерей частот в результате переназначения. Для «Скартела» также были установлены жесткие временные рамки по выключению всего оборудования WiMAX, чтобы другие операторы, получившие право развивать LTE в диапазоне 2500-2700 МГц, смогли начать строительство своих сетей.

4. Кажется странным, что маленький региональный оператор претендует на частоты, не имея ни экспертизы, ни возможностей развивать LTE. При этом решение суда касается перспектив развития всей телекоммуникационной отрасли в стране.

FAQ

1. Каковы могут быть последствия иска ООО «ЭРОС» для российского телеком-рынка?

Если постановление Девятого арбитражного апелляционного суда будет оставлено в силе, то «Скартел» лишится возможности развивать и использовать сети LTE, при этом ему будут возвращены частоты в диапазоне 2500-2700 МГц под строительство и использование сетей WiMAX. Это будет означать, что до 1 августа 2021 года развитие LTE в РФ будет фактически блокировано, поскольку полосы, выделенные «МТС» и «Ростелекому», будут заняты «Скартелом». Остальные операторы будут испытывать затруднения в использовании диапазона частот 2500-2700 МГц под LTE, т.к. технология WiMAX работает по принципу временного разделения каналов (TDD), а сети LTE – по принципу частотного разделения каналов (FDD). Данные типы сетей не могут работать в непосредственном соседстве и требуют наличия защитных интервалов между ними.

Решение суда может также привести к необходимости отмены результатов конкурса на частоты в диапазоне 791-862 МГц, поскольку операторы, выигравшие конкурс и принявшие на себя финансовые обязательства по инвестированию значительных средств в развитие сетей LTE в нескольких диапазонах, лишатся возможности использовать дополнительно выделенные им частоты в полосе 2500-2700 МГц.

Россия уже сегодня отстает от ведущих мировых держав по уровню проникновения мобильного интернета, при наличии огромного потенциала и острой потребности для роста в этом сегменте. Очевидно, что пауза в развитии LTE обернется ударом по инвестиционной привлекательности всего рынка связи и надолго затормозит один из самых конкурентных, быстро развивающихся и инновационных секторов российской экономики.

2. В чем суть решения ГКРЧ № 11-12-02 от 08.09.2011 г. в части пунктов 8, 9.1, 14.1, 20 и приложений № 3-5 и 8 к решению?

Общий смысл данных пунктов заключается в следующем:

Пункт 8, 9.1 и приложения 3 и 4 касаются выделения победителям торгов в полосе радиочастот 791-862 МГц дополнительных полос радиочастот в диапазоне 2500-2700 МГц.

Пункт 14.1 и приложение 5 разрешают «Скартелу» использовать полосы радиочастот 2500-2530 и 2620-2650 МГц для строительства сетей LTE. При этом «Скартел» лишается ранее выделенных ему в этом же диапазоне 70 МГц, предназначавшихся для строительства сетей WiMAX. «Скартел» также принимает на себя обязательство не предъявлять претензий в связи с переназначением ему частот и потерей 10 МГц.

Приложение 8 повторяет норму, установленную решением ГКРЧ 2006 года, ограничившую развитие сетей аналогового MMDS датой 01.08.2016 года. Также установлено ограничение сроков возможности использования диапазона радиочастот 2500-2570/2620-2690 МГц сетями беспроводного широкополосного доступа, отличными от стандарта LTE и последующих его модификаций, а также сетями цифрового MMDS – до 01.08.2021 года.

3. Что известно о компании ЭРОС?

Согласно данным из открытых источников, ЭРОС на 100% принадлежит президенту спортивной организации «Федерация волгоградских силачей» Дмитрию Крылову. Компания оказывает услуги эфирного и кабельного телевизионного вещания в Волгограде по технологии MMDS (MMDS – Multichannel Multipoint Distribution Service) и обслуживает около 200 тыс. абонентов. По данным СПАРК, в период с 2007 по 2011 год компания была убыточна.

4. Что вы можете ответить по поводу претензий о неправомерном получении частот?

В первую очередь, ни о каком новом выделении «Скартелу» частот говорить вообще нельзя. Компании были переназначены исторически принадлежавшие ей частоты.

В 2006 году частоты в общем объеме 70 МГц в диапазоне 2500-2700 МГц на всю территорию России были выделены ГКРЧ семи региональным компаниям, присоединенным в 2009 году к «Скартелу». Все семь региональных компаний в полном объеме выполнили условия выделения полос радиочастот. В установленный срок были поданы заявки на проведение экспертизы электромагнитной совместимости и получены частотные присвоения во всех субъектах РФ. В 2009 году «Скартел» запустил в коммерческую эксплуатацию федеральную сеть WiMAX под брендом Yota на объединенных частотах.

В сентябре 2011 года ГКРЧ взамен принадлежавших «Скартелу» 70 МГц выделила компании 60 МГц в этом же диапазоне под развитие технологии LTE. От 10 МГц компании пришлось отказаться в пользу развития отрасли. При этом «Скартел» принял на себя обязательство не только не предъявлять претензий в связи с переназначением и частичной потерей частот, но к определенному сроку полностью выключить действующую сеть WiMAX, чтобы позволить другим операторам, получившим частоты в диапазоне 2500-2700 МГц, начать строительство сетей LTE.

5. Чем руководствовался апелляционный суд, принимая решение в пользу компании ЭРОС?

В мотивировочной части решения говорится о том, что ГКРЧ нарушила права компании ЭРОС, выдав частоты «Скартелу» без конкурса. По мнению суда, несмотря на то, что ЭРОС работает только на территории Волгограда и области, компания могла бы претендовать на получение частот 2500-2700 МГц и в других регионах или на всей территории РФ, если бы в отношении данной полосы радиочастот был проведен конкурс.

Важно отметить, что частоты 2500-2700 МГц могут быть признаны ограниченным ресурсом только по решению ГКРЧ. На данный момент такое решение отсутствует. Однако апелляционная инстанция заявила, что сама необходимость проведения мероприятий по высвобождению полос радиочастот 2500-2700 МГц свидетельствует о том, что на момент выделения полос «Скартелу» они являлись ограниченным ресурсом. По мнению «Скартела», данный вывод является необоснованным.

6. На каком основании ГКРЧ принимает решение, является ли тот или иной ресурс ограниченным?

В соответствии с законом «О связи» решение ГКРЧ о признании полосы ограниченной принимается в случае, если на определенной территории доступный для оказания услуг связи радиочастотный спектр ограничивает возможное количество операторов связи на данной территории. Как правило, к такому выводу можно прийти по результатам научно-исследовательских работ, которые анализируют электромагнитную обстановку той или иной полосы. Решение ГКРЧ о признании полосы ограниченной принимается в стандартном порядке путем голосования.

7. Что означает, что та или иная полоса признана ограниченной?

Если Государственная комиссия по радиочастотам выносит решение о признании той или иной полосы ограниченной, то лицензии на оказание услуг связи с использованием радиочастот данной полосы могут быть выданы только по результатам торгов или конкурсов.

В настоящий момент ограниченными признаны полосы радиочастот 3400-3440 МГц, 3545-3550 МГц (фиксированный беспроводной доступ), 1710-1785 МГц и 1805-1880 МГц (стандарт GSM), 791-862 МГц ( стандарт LTE).

8. Делая вывод об ограниченности диапазона 2.5-2.7 ГГц, Апелляционный суд ссылается на 31 статью закона «О связи» и утвержденный правительством план развития частот, в котором указывается, что частоты в данном диапазоне могут быть разыграны на конкурсе. Почему вы утверждаете, что нет основания для признания диапазона ограниченным?

Статья 31 закона «О связи» определяет, в каких случаях лицензии на оказание услуг связи выдаются по результатам торгов или конкурсов. В отношении лицензий, предусматривающих использование радиочастотного спектра, указано, что лицензия выдается по конкурсу, если Государственная комиссия по радиочастотам примет решение о признании определенного радиочастотного спектра ограниченным. В отношении полосы радиочастот 2500-2700 МГц такое решение отсутствует.

Что касается распоряжения правительства №57, то оно не носит нормативного характера, то есть не создает обязательные для применения нормы права. В соответствии с законом «О правительстве РФ» нормативные акты правительства РФ могут издаваться только в форме постановлений.

9. ЭРОС также ссылается в своем иске на закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ и оказании услуг для государственных и муниципальных нужд». Насколько правомерны доводы оператора?

Данный закон не относится к вопросу регулирования радиочастотного спектра и никак не применим к ситуации. Ни суд первой инстанции, ни апелляция не обосновывали свое решение ссылкой на данный нормативный акт. Он даже не упоминается в принятых судебных актах.

10. На каком основании «Скартел» утверждает, что его сеть не мешает работе сети оператора ЭРОС?

«Скартел» получил не только решение ГКРЧ, позволяющее развернуть сети LTE на частотах 2500-2700 МГц, но и частотные присвоения во всех субъектах Российской Федерации. В частности, в Волгограде «Скартел&