Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа признал, что карты экспресс-оплаты услуг сотовой связи и sim-карты не являются товаром, деятельность по торговле ими не может быть признана розничной торговлей и не может облагаться ЕНВД.

При этом суд отверг доводы предпринимателя о том, что он не имеет договорных отношений с дилерами и компаниями МТС, "Мегафон", "БиЛайн". Суд исходил из того, что закупка карт экспресс-оплаты с целью последующей перепродажи предополагает фактическое существование субдилерских отношений даже без договора.

При этом лицо, закупающее карты экспресс-оплаты является фактически лицом, уполномоченным оператором сотовой связи на сбор платежей и поэтому, в силу раздела X Правил оказания услуг телефонной связи (Постановление Правительства от 26.09.97 № 1235) деятельность по перепродаже карт экспресс-оплаты является деятельность уполномоченного оператором связи лица по сбору платежей за услуги связи.

Перепродавцы названы дилерами, поскольку, по мнению суда, природа реализации карт экспресс-оплаты предполагает дилерские отношения. Вознаграждение такого дилера "по природе" – это разница между покупной и продажной ценой. Следовательно, применять ЕНВД фактические дилеры при продаже карт экспресс-оплаты не вправе.

(Постановление ФАС СКО от 17.01.06 № А53-5001/2005-С6-34)

Указанный подход соответствует Письму МФ РФ от 22.06.2005 №03-06-05-04/173, в котором указано, что карты экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи (гл. 30 ГК РФ) в сфере розничной торговли. Кроме того, они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 НК РФ, поскольку по своей природе являются лишь средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи и формой обязательства в рамках заключенных договоров об оказании услуг связи в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" и гл. 39 ГК РФ.

С другой стороны Постановление ФАС СКО напрямую противоречит Постановлению ФАС Центрального округа от 18.03.05 N А68-294/15-04, где арбитражный суд исходил из того, что реализация предпринимателем карт экспресс-оплаты признается розничной торговлей для целей ЕНВД. При этом суд указывал, что карта экспресс-оплаты является средством оплаты услуг сотовой связи. Осуществляя продажу телефонных карт через дилера, оператор связи получает предварительную оплату за услуги. Дилер, продавая физическим лицам карты экспресс-оплаты, услуги связи не оказывает. Услуга связи будет оказана абоненту оператором после активизации карты экспресс-оплаты и телефонного соединения абонента со своим корреспондентом. Услуга связи может быть не оказана в случае, если абонент не воспользуется телефонной картой. Ответственность за качество услуги, оказываемой по карте, несет производитель услуги - оператор связи.

По данной проблематике также имеется мнение ФАС СЗО (Постановление от 12.09.2003 N А56-5841/03), где указано, что реализация интернет- и телефонных карт является реализацией товаров, поэтому применение ККМ в этих случаях обязательно.

При наличии очевидных противоречий в судебной практике ответ может дать только ВАС РФ, пересмотрев в порядке надзора постановление с неправильной позицией.
Представляется, что ссылки арбитражных судов на то, что перепродавцы (не дилеры) являются уполномоченными дилерами в силу "природы отношений" не могут быть признаны обоснованными, так как оператор связи не может давать полномочия и нести ответственность за действия перепродавцов, которые ему не известны и поэтому полномочие не может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

© "Судебная практика"